De staatssecretaris van Financiën heeft beroep in cassatie ingesteld tegen een uitspraak van Hof Den Bosch over de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet. Deze regeling houdt in dat bij de verkrijging van ondernemingsvermogen door schenking of krachtens erfrecht onder voorwaarden een vrijstelling geldt van schenk- of erfbelasting. Een van de voorwaarden betreft de eis dat de verkregen onderneming wordt voorgezet gedurende vijf jaar.

De procedure heeft betrekking op de verkrijging in 2014 van alle aandelen in een holding door schenking. Een dochtermaatschappij was eigenaar van een benzinestation, dat werd verhuurd aan een kleindochtervennootschap van de holding. In de loop van 2015 werd de exploitatie van het benzinestation verhuurd aan een derde voor een periode van vijf jaar. Na afloop van de huurperiode is het benzineservicestation verkocht aan de exploitant.

Volgens Hof Den Bosch is voldaan aan het voortzettingsvereiste. De bedrijfsopvolgingsregeling sluit voor wat betreft het voortzettingsvereiste bij het stakings- en vervreemdingsbegrip uit de Wet IB 2001 aan. Voor de inkomstenbelasting leidt de verhuur van een aanvankelijk zelf gedreven onderneming niet tot een staking of een overdracht van die onderneming. Het hof zag geen aanleiding om te veronderstellen dat dit voor de bedrijfsopvolgingsregeling anders zou zijn.

De Advocaat-generaal (A-G) bij de Hoge Raad is van mening dat het niet past om voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling aan de verhuur van de onderneming meer bezwarende fiscale consequenties te verbinden dan er zouden zijn binnen de inkomstenbelasting.

De conclusie van de A-G is dat het beroep in cassatie van de staatssecretaris ongegrond dient te worden verklaard.

De Successiewet kent een samentelbepaling voor schenkingen en erfrechtelijke verkrijgingen, die partners van dezelfde persoon krijgen. Door de samentelbepaling worden deze schenkingen of verkrijgingen voor de berekening van schenk- en erfbelasting behandeld als één verkrijging voor het gezamenlijke bedrag. Dit kan ongewenste gevolgen hebben als twee bloedverwanten, die voor de Successiewet als elkaars partner worden aangemerkt, beiden een schenking of erfenis ontvangen van eenzelfde familielid. De staatssecretaris van Financiën heeft onder voorwaarden goedgekeurd dat de samentelbepaling niet hoeft te worden toegepast in dergelijke gevallen.

De voorwaarden zijn:

1. Het partnerschap van de verkrijgers is ontstaan door ten minste vijf jaar onafgebroken samen te wonen.
2. De erflater of schenker staat ten opzichte van beide verkrijgers in dezelfde graad van bloedverwantschap.
3. De verkrijgers zijn bloedverwanten van elkaar.

Het doel van de erfbelasting is het belasten van alles wat als gevolg van het overlijden van iemand die in Nederland woont krachtens erfrecht wordt verkregen. Wat binnen 180 dagen voor het overlijden is geschonken door een erflater wordt geacht op grond van het erfrecht te zijn verkregen. Het aangaan van huwelijkse voorwaarden als zodanig is in beginsel geen schenking. De vraag in een procedure was of dit ook geldt als de bestaande gemeenschap van goederen wordt vervangen door huwelijkse voorwaarden, waarbij de ene echtgenoot gerechtigd is tot 10% van de gemeenschap en de andere echtgenoot tot 90% van de gemeenschap. Kort na het aangaan van de huwelijkse voorwaarden overleed de minstvermogende echtgenoot. De Belastingdienst legde een aanslag erfbelasting op uitgaande van de eerdere gerechtigdheid van 50% tot het gezamenlijke vermogen.

Volgens Hof Amsterdam worden doel en strekking van de Successiewet miskend als het aangaan van de huwelijkse voorwaarden kort voor het overlijden in dit geval niet op één lijn zou worden gesteld met een schenking. Het hof is van oordeel dat het aangaan van de huwelijkse voorwaarden in overwegende mate is ingegeven om de heffing van erfbelasting te ontgaan. Het hof stelde vast dat de gevolgde weg kunstmatig en van elk reëel belang ontbloot is, afgezien van het anti-fiscale belang.

Het hof vond niet aannemelijk dat er een andere reden dan het ontgaan van erfbelasting was om de huwelijkse voorwaarden aan te gaan. De erfgenaam was voor het aangaan van de huwelijkse voorwaarden al gerechtigd tot dezelfde huwelijksgoederengemeenschap. Bij ontbinding van het huwelijk door overlijden zou zij tot het geheel gerechtigd zijn als enig erfgenaam. Op het moment van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden was de erflater reeds ernstig ziek. Het hof leidde daaruit af dat er ten tijde van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden geen sprake was van enigszins gelijke levens- en sterftekansen. Omdat de erflater anderhalve maand na het aangaan van de huwelijkse voorwaarden is overleden kunnen de huwelijkse voorwaarden geacht worden te zijn aangegaan in het zicht van overlijden. Hierdoor is sprake van een bevoordeling van de erfgenaam binnen 180 dagen voor het overlijden van de erflater. Met het opleggen van de aanslag is de bevoordeling door de inspecteur terecht in de aanslag erfbelasting begrepen.

De bedrijfsopvolgingsregeling voor de schenkbelasting houdt in dat op verzoek een voorwaardelijke vrijstelling wordt verleend voor de verkrijging van ondernemingsvermogen. Voor toepassing van de regeling moet de schenker het ondernemingsvermogen ten minste vijf jaar in het bezit hebben gehad. De verkrijger moet de onderneming ten minste vijf jaar voortzetten. Onder ondernemingsvermogen worden ook aanmerkelijkbelangaandelen verstaan, voor zover de waarde van deze aandelen de waarde van een objectieve onderneming vertegenwoordigt, vermeerderd met de waarde van beleggingsvermogen tot maximaal 5% van de waarde van de onderneming. De vennootschap waarop het aanmerkelijk belang betrekking heeft moet in de bezitsperiode van vijf jaar de objectieve onderneming hebben gedreven.

Een schenker had via een bv een belang van 49% in een andere bv, die twee activiteiten verrichtte. In 2011 werd de bv gesplitst en kreeg de schenker een 100%-belang in activiteit 1. De voormalige 51%-aandeelhouder kreeg door de splitsing een 100%-belang in activiteit 2. De schenking van het aanmerkelijk belang vond plaats in 2013. Volgens de rechtbank was op dat moment voor slechts 49% voldaan aan de bezitseis van vijf jaar. Voor de bij de splitsing verkregen 51% bij deze activiteit was dat niet het geval. De bedrijfsopvolgingsregeling was naar het oordeel van de rechtbank slechts gedeeltelijk van toepassing.

In hoger beroep oordeelde Hof Den Bosch anders. De bv dreef slechts een onderneming. Het oorspronkelijke 49% belang is door de splitsing van de activiteiten een 100% belang geworden in de onderneming, die als zodanig al vijf jaar in die vorm werd gedreven. Volgens het hof is niet relevant of en in hoeverre de schenker voorheen slechts voor een gedeelte een belang had in die onderneming. De omstandigheid, dat het belang van de schenker door de splitsing de gehele onderneming omvatte, staat aan de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling niet in de weg.